时间：2021-11-18|浏览：7391
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最近币圈有声音认为非法经营罪可以应用几乎所有的行为，但也有律师指出，非法经营者的应用有很多限制，那么真实情况如何呢？在检察院工作多年，熟悉币圈实践的霍解读:
言归正传，最近很多人问对非法经营罪的理解，随便说点。
有的内容会比较专业比较绕，划一个重点。(1)禁止在经营领域设置非法经营吗？(2)如何理解违反国家规定？
先说第一点。一直以来，霍小律固有的认知都是货币圈的东西，认为非法经营太难了。比如开交易所，出口国内销售，这些信息基本没怎么关注。经常有同行说非法经营的风险基本被忽略。不知道什么时候圈子里的传播越来越激烈，尤其是9月24日两个通知震荡后，都说不跑已经来不及非法经营了。当然也有很多同事质疑。
所谓非法经营罪，最直白的理解就是一些需要持牌经营的业务。你还在做，没拿到牌照。
那么问题来了。如果这项业务本身被政府禁止，也就是根本不可能有牌照。如果你做了，你就不能决定非法经营吗？这一直是理论实践中一个有争议的话题。有人说，连非法做牌照业务都可以非法经营，更不用说禁止经营领域了，必须确定。还有人说，既然规定只针对许可行业，就不能随意扩大打击范围，也不能确定。行话是刑法的谦虚。目前，在一二线城市，司法机关的主流观点是第二种，即认为禁止经营领域不应存在非法经营行为。最直接的例子是，2011年《刑事修复七》修订时，将组织领导传销活动罪从原非法经营罪中分离出新的罪名进行处罚。这也是霍小律一直认为没有非法经营风险的核心价值来源。
有兴趣的朋友可以搜索网上案例。目前，据霍晓律师介绍，94后大、中、小交易平台真正以非法经营罪定罪处罚的不超过一只手。主要是区县法院。这说明了很多问题。变相也导致一些交易所和个人无所畏惧。
当然，还是要多说一句，这里只指正常开设交易所等业务，盘圈等请绕行。OTC媒体、技术公司等周边业务仍存在较高的非法经营风险。
924通知后，业界开始了新一轮的焦虑。更有传言称，两高正在制定司法解释，想以非法经营罪覆盖货币圈。
很多人都问过火小律的看法。下面简单说一下。当然出不来，等官方消息。
至于非法经营罪的司法解释，至少有10个。过去的司法解释在一定程度上确实将一些面临严重监管压力的禁止经营领域纳入了打击范围。例如，在特殊时期生产瘦肉精、抬高价格和生产***经营色情类网站等……也就是说，在实践中，司法解释具有一定的造法功能。因此，不排除在高压监管和货币圈假出海屡禁不止的背景下，通过司法解释打击行业内的一些行为。
先说第二点，如何理解违反国家规定。有人问，非法经营明确要求违反国家规定，但924通知不是国家规定，是否违反了罪刑法定原则？或者说，刑事打击必须修改上位法。
看一个案例。这是一起曾经在全国引起轰动的非法经营案件——2010年北京的头骨交易案件。这个案子很简单。被告丁从中国收购头骨，出售给海外。最终，法院以非法经营罪判处丁有期徒刑8年。
这个案子引起了很大的争议，集中在2点。(1)显然，头骨是不可能买卖的，属于禁止经营领域，是否可以认定非法经营罪；(2)当时只有2006年8月卫生部、公安部等9个部门发布的《尸体出入境和尸体处理管理条例》规定，禁止买卖尸体，禁止使用尸体进行商业活动。但上述规定水平较低，属于行政规章，不属于国家规定。刑法中的非法经营罪必须违反国家规定，是否可以定罪。
虽然争议很大，但北京法院一审和二审的判决明确给出了司法机关的答复。
最高法于2011年发布通知，明确了如何准确理解和适用刑法中的国家规定，明确了两点。(1)制定国家规定的主体是全国人大、人大常委、国务院；(2)法律层面是法律与决策、行政法规、行政措施、决策与命令。有些抽象，总之是严格把握的，不能把违反地方性法规、部门规章的行为当成违反国家规定。
事实上，在实践中，许多案件面临着辩护律师提出的违法行为，即没有违反国家规定的辩护意见。可惜除了少数，基本没有被法院采纳。然而，中国庞大的行政法规和文字表达也让许多业内人士感到困惑。
回到圈子里，虽然924文件不符合国家规定，但根据文件方向，除了非法销售代币票券、擅自公开发行证券、非法集资等非法金融活动外，还需要重点关注期货业务的非法经营。虚拟货币交易所早年引进了许多传统的金融人才和商业模式，最吸引资金的部分在于衍生品交易。
10月中旬，《期货法》草案第二稿修订，正式更名为《期货及衍生品法》。法律重点关注期货交易、衍生品交易、期货合约、期权合约等交易模式，对跨境交易也有明确规定。相信以后正式实施的时候，圈内一些业务是否被覆盖的讨论会有更多的论证。当时货币圈有没有所谓明确的司法解释就没那么重要了。
此外，题外话还需要关注《反电信网络诈骗法》，该法草案目前正在征求意见。虚拟货币作为黑产品转移资产的主要方式，引起了监管部门的关注。草案第二十二条第一款第五项明确提到虚拟货币洗钱，也说明了监管部门打击的决心。未来，投机者将遭受更强的银行风险控制和司法处置，如长期冻卡。
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